台商取得大陸農地流轉相關問題探討

http://www.cdnews.com.tw 2009-01-12 15:27:35
◎文/林永法 

 前言

2008年9月30日,中共胡錦濤總書記在安徽小崗村考察時指出,根據農民的意願,允許農民以多種形式流轉土地承包經營權,發展適度規模經營,最終實現農業發展、農民增收、農村繁榮。2008年10月12日中共第十七屆中央委員會第三次全體會議通過農用地承包經營權流轉政策,特別定調強力發展三農政策解決農業、農村、農民問題,同年10月19日,新華社對外正式公布了《中共中央關於推進農村改革發展若干重大問題的決定》,允許農民按照依法自願有償原則,以轉包、出租、互換、轉讓和股份合作這5種形式流轉承包經營權,正式啟動了大陸農用地承包經營權流轉的熱點討論。在此同時,已經在大陸轉型經營農業生產,或正在規畫進行農業項目開發的台商,也對此農業政策的轉向或改變,諸多的關注。因為這些政策的出台,其背景因素早有跡可循,而且有一部分是進行式,有一部分是未來式。尤其是農地的流轉,究竟是有那些內涵及那些誤解,有待釐清。

 土地用途的種類與農用地的使用限制

依據大陸《土地管理法》第4條規定,土地用途分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地,控制建設用地總量,對耕地實行特殊保護。所稱農用地是指直接用於農業生產的土地,包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等;建設用地是指建造建築物的土地,包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事設施用地等;未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。

大陸《土地管理法》第2條規定,大陸實行土地全民所有制和勞動群眾集體所有制,全民所有即國家所有。與土地所有制相對應,大陸目前土地使用權也可分國有土地使用權和集體土地使用權兩類。根據《城市房地產管理法》的規定,房地產開發是指在依法取得的國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為,由此決定房地產開發所需要的土地僅限於國有土地,而非集體土地;城市規劃區內的集體所有的土地,經依法徵用轉為國有土地後,該國有土地的使用權方可有償出讓。《土地管理法》也明確規定,任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。因房地產開發建設需要使用國有建設用地的,可通過出讓或者劃撥的方式取得;涉及農用地轉為建設用地的,應當辦理農用地轉用審批手續。因此,農用地農用的原則為農用地使用的重要限制。

又依照《中共中央關於推進農村改革發展若幹重大問題的決定》規定,農用地按照依法自願有償原則,允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營。有條件的地方可以發展專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體。

因此,如要取得農用地使用有二條途徑,一為辦理農用地轉用審批手續,變更為建設用地後,依照土地管理法規定申請出讓土地,簽訂土地讓合同支付土地出讓金後,取得土地40年至70年不等的土地使用權。依照土地出讓方式取得土地使用權後,可以作建設開發,或再轉讓,或出租等處分收益行為;另一為取得農用地承包權,可以從轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉取得土地承包經營權。

 農用地的流轉政策法規發展沿革

農用地的流轉也就是所謂「土地承包經營權流轉」,係指通過承包取得農地承包經營權之後,還可依法採取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式進行流轉。按大陸憲法規定,農村土地屬於集體所有,可以承包使用而不能買賣,如今決定以「流轉」的曖昧用詞替代「買賣」,迴避外界予以土地私有化的印象。因此農用地使用權流轉,其含義是指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權(使用權)轉讓給其他農戶或經濟組織,即保留承包權,轉讓使用權。土地承包經營權流轉,應遵守三不原則即不得改變土地集體所有性質,不得改變土地用途,不得損害農民土地承包權益。

農用地的流轉政策法規發展沿革分為以下階段,2001年,中共中央就下發了關於做好農戶承包地使用權流轉工作的通知,明確要求土地流轉要在長期穩定家庭承包經營制度的前提下進行,必須堅持依法、自願、有償的原則。

2002年大陸頒布《土地承包法》,為堅持和穩定農村基本經營制度提供了法律依據,同時,為農地流轉賦予了法律地位。明確規定“國家保護承包方依法、自願、有償地進行土地承包經營權流轉。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。《土地承包法》規定土地的承包期限是30年。

2005年農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》,進一步明確了流轉當事人的法律行為以及流轉方式、流轉合同和流轉管理的各項規定,為農村土地流轉形成了基本的法規性框架。

2007《物權法》把土地承包經營權歸屬於「用益物權」,標誌著農村土地承包經營權與其他物權一樣,可以與所有權分離,獨立的進入市場流轉交換,使土地從資源性經營向資本性經營轉變。這是大陸農地制度在新的歷史條件下的重大創新和突破。

2008年10月19日公布《中共中央關於推進農村改革發展若干重大問題的決定》,允許農民按照依法自願有償原則,以轉包、出租、互換、轉讓和股份合作這5種形式流轉承包經營權,正式啟動了大陸農用地承包經營權流轉的操作機制。

 宅基地及小產權房的流轉限制

小產權房,是指在農村集體用地、宅基地或農地上建設起來的房屋。小產權房建設規模巨大,不可能全部都拆除,因為耗費的人力、物力成本太高。在廣州,小產權房最初是以“集資房”形式出現。「集資房」開發始於1991年白雲區太和鎮。截至2000年,白雲區已建成集資房面積765.0454萬平方米,列各區之首;在建面積為107萬平方米。

由於宅基地房建設無詳細規劃作依據,隨意性大,佈局不合理,無資質施工等問題,存在安全隱患。而且,宅基地房產普遍缺乏基礎設施和公用配套設施。最重要的是,大量“集資房”基本未辦理任何用地和報建手續,因此無法辦理房產證。如私下買賣宅基地的小產權房,不僅不受法律保障,而且容易造成因宅基地建房的法律訴訟事件。當然如果依據宅基地換辦法規定,農民自願以其宅基地,按照規定的置換標準,換取小城鎮內的一套住宅,遷入小城鎮居住。原村莊建設用地進行復耕,而節約下來的土地整合後再「招」、「拍」、「掛」出售,用土地收益彌補小城鎮建設資金缺口。因此取得的宅基地流轉,就受到法律的保障。

 農用地的流轉問題

近期北京市平谷區良莊子村「淘金谷」萬畝山地,將於2008年12月28日舉行流轉拍賣,此次土地流轉發生在大陸17屆三中全會土地流轉政策公布後不久,此次拍賣被稱為大陸農村土地流轉第一拍,隨著大陸幾十個村的負責人也表示希望將村落的閒置土地拍賣,並引起台商的興趣參與競拍。針對台資企業在大陸從事農業投資的方式,大陸國台辦也表示,工商企業投資開發農業,主要是鼓勵從事產前、產後服務和「四荒(荒山、荒溝、荒水、荒灘)」的資源開發,採取「公司加農戶和訂單農業」的形式,帶動農戶發展產業化經營。因此農用地的流轉使用,儼然成為一種新的形勢。

在此之前,2008年9月11日河南省沁陽市也進行了土地承包經營權公開拍賣,當地村民以每年上交420斤小麥的價格拍下了本村39.06畝土地8年的土地經營權。這一次拍賣也被媒體稱為大陸農村土地承包經營權的“第一拍”。實際上早在2003年,位於沁陽和博愛縣交界處的水南關村的土地流轉便初具規模了。當時該村有650畝耕地,但人多地少,人均耕地不足2分,因此村民兼營各式各樣的副業。為了讓生意、種地兩不誤,村集體把土地統一收回來,平整成一大塊,由種糧大戶或種植蔬菜及其他經濟作物的大戶進行承包,而村裏則供給村民糧食。

另一著名個案是,江蘇淮安市也利用三中全會新農業政策,拆除3村110戶農宅基地共2,000畝,拆除宅基地後農地流轉了,不准種了,改為酒店、商業住宅、金融設施等非農業項目,已經違反不得變更土地用途的規定,被稱為是變了味的農地流轉。由於承包農地的流轉要經農民自願同意,本案是先拆房後流轉土地,先拆農民宅基地後,因新安置的居住地離種地路途遙遠,農民不得不同意流轉農地,此種農用地的流轉,屬於非法的流轉。

以上農用地流轉的試點,有合法有藉機非法流轉。因此,大陸國土資源部認為部分試點「走得有點遠」,並指出農地制度改革並不意味著「小產權房」可以合法化,公司可以帶著錢去到農村買地。而是農地流轉工作要在「雙嚴」的政策指導下進行,亦即實行最嚴格的耕地保護制度和實行最嚴格的集約用地制度。國土部認為集體土地流轉後不應該改變土地性質,仍是集體用地。國土部可能會總結多年的農地流轉試點經驗,草擬集體土地流轉的管理辦法。 

 台商取得農用地的方法與使用限制

依照《中共中央關於推進農村改革發展若干重大問題的決定》規定,農用地按照依法自願有償原則,允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營。有條件的地方可以發展專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體。依照上開規定,台商如想從事農用地的開發使用,可以採取轉包,承租、受讓、或以合作方式作為取得農用地流轉使用的權利。依據土地承包法規定,土地承包經營權的期限可達30年,相較於國有土地出讓的使用年限40年到70年,已經相差無幾。但是如果台商想以取得農用地承包經營權後,變更農用地為建地開發酒店住宅等出售或出租,會造成改變土地的性質和土地的用途,也會變更集體土地的性質,是屬於非法行為。因此最好規劃從事類似休閒農業或農產品交易的相關連配套式投資開發,從事農產品產前、產後服務,採取「公司加農戶和訂單農業」的形式,發展產業化經營。

至於台商取得農用地的可行途徑,可以採取地方政府招商引資的模式,經過審批立項、成立農業相關法人、驗資到位模式,以享受當地政府提供的農業項目各項優惠措施。也可以依據個別農用地的拍賣模式參與競標,但是這種方式的透明度較大,競爭人較多,較不利於台商爭取農業項目開發的有利條件。

 結語與建議

中共十七大三中全會對於農用地流轉的政策開放,一則為富農,加強農用地的使用效益,讓農民脫貧,也讓農民有機會進城脫農。另一方面也可因此產生廣大農民內需市場的拉動,也可產生另一波的招商引資機會,可以說是一舉數得。但是在實踐及試點過程中,也會產生若干有利的經驗及產生流弊的案例,作為往後持續推動深化的基礎。台商在此波大陸推動農改過程中,在從事第二產業面臨激烈競爭及漸失優勢的情勢下,大陸農業政策的開放,也提供台商若干投資開發的新機會。但是因為農用地有其特殊性,尤其大陸目前要求堅持最嚴格的耕地保護制度,層層落實責任,堅決守住18億畝耕地紅線,劃定永久基本農田,建立保護補償機制,確保基本農田總量不減少、用途不改變,以保障糧食及農產的供應。因此,農地農用的原則應該是最高準則,任何想跨越紅線或變更農用地使用的思路,將會面臨違法使用的問題。農用地如何使用雖然具有某種程度的彈性,但是不宜偏離農業的主軸。因此,台商在此波參與農用地投資開發過程中,應具有正確的認知,才不致產生投資後遺症。 

 

林永法 作者簡介
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學歷 :
● 美國哈佛大學法學碩士

專長領域 :
● 企業財稅管理及財務危機管理
● 房地產開發與風險管理

現職 :
● 三泰管理顧問股份有限公司董事長
● 行政院大陸委員會台商張老師
● 海基會台商財經法律顧問

(原文刊於《兩岸經貿》2008年12月號)

 
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